JAK 2009 22

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 12. Oktober 2009 Schriftlich mitgeteilt am: JAK 09 22 Beschluss Justizaufsichtskammer Vorsitz Präsident Brunner RichterInnen Vizepräsident Schlenker und Kantonsrichter Bochsler Redaktion Aktuar Engler In der Justizaufsichtssache des Dr. med. Z., Gesuchsteller, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metz- ger, Via dal Bagn 3, Postfach 45, 7500 St. Moritz, gegen den K r e i s p r ä s i d e n t e n O b e r e n g a d i n, lic. iur. Franco Tramèr, Chesa Ruppanner, Quadratscha 1, 7503 Samedan, Gesuchsgegner I, den S t e l lv e r t r e t e r d e s K r e isp r äsi d ent e n Ob er engadi n, lic. iur. Alex- ander Blöchlinger, Chesa Ruppanner, Quadratscha 1, 7503 Samedan, Gesuchs- gegner II, sowie die Y ., Gesuchsgegnerin III, betreffend den Ausstand der Gesuchsgegner I und II (in einer von der Gesuchsgegnerin III gegen den Gesuchsteller angehobenen For- derungsstreitsache) hat sich ergeben:

Seite 2 — 7 I. Sachverhalt A. Vor dem Stellvertreter des Kreispräsidenten Oberengadin als Einzelrichter ist eine Forderungsstreitsache (V 035/09) anhängig, welche die Y. (fortan Y.) durch ihren Inhaber X. gegen Dr. med. Z. angestrengt hat. Es geht hierbei um eine Rech- nung in der Höhe von Fr. 630.35 für die Ausarbeitung von drei Varianten für einen Flächenabtausch, für Flächenberechnungen und die Abgabe von Plänen, an welche der Beklagte bislang lediglich einen Betrag von Fr. 300.00 bezahlt hat. Bei X. han- delt es sich um den Nachführungsgeometer für St. Moritz und weitere Gemeinden des Oberengadins. B. Nach Eingang der Aufforderung des Kreisamtes Oberengadin vom 18. März 2009, gegen die beiliegende Klageschrift bis zum 06. April 2009 eine Antwort ein- zureichen, betraute der Beklagte Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Metzger mit der Wah- rung seiner Interessen. Am 06. April 2009 gab der Rechtsvertreter dem Kreisamt Oberengadin die Übernahme des Mandats bekannt. Gleichzeitig ersuchte er, es sei ihm die Frist zur Einreichung der Rechtsschrift unter Berücksichtigung der Oster- Gerichtsferien um 20 Tage zu erstrecken. Dem wurde entsprochen. C. In seiner Prozessantwort vom 08. Mai 2009 liess Z. beantragen, es sei auf die Klage nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen; beides unter gerichtli- cher und aussergerichtlicher Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich 7,6 % Mehrwertsteuer zu Lasten der Klägerin. Ausserdem stellte er das Begehren, es hät- ten der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter im Verfahren V 035/09 in den Ausstand zu treten und es sei die Streitsache dem Kantonsgericht zu unter- breiten, um der Aufsichtsbehörde Gelegenheit zu geben, die Weiterverfolgung des Prozesses dem Kreispräsidium eines benachbarten Sprengels zu übertragen. Zwi- schen den abgelehnten Gerichtspersonen und der Klägerin bestünden zu enge wirt- schaftliche Beziehungen. D. Am 19. Mai 2009 übermittelten der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter die Verfahrensakten V 035/09 zur Behandlung des Ausstandsbegeh- rens dem Kantonsgericht von Graubünden. Sie bestritten dabei, dass sie in der hier interessierenden Auseinandersetzung zwischen der Y. und Z. voreingenommen seien.

Seite 3 — 7 E. Mit Verfügung vom 28. Mai 2009 erhielten die Betroffenen Gelegenheit, sich zum Ausstandsbegehren des Z. zu äussern. X. von der Y. machte mit Schreiben vom 02. Juni 2009 geltend, dass die Einrede jeglicher Grundlage entbehre, während der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter in ihrer Eingabe vom 08. Juni 2009 beantragten, es sei das Ausstandsbegehren abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge. F. Am 09. Juni 2009 liess das Kantonsgerichtspräsidium dem Rechtsvertreter des Z. je ein Exemplar bzw. eine Kopie der beiden Vernehmlassungen zukommen. Gleichzeitig wurde ihm beschieden, dass kein weiterer Schriftenwechsel vorgese- hen sei. Dem umgehend (am 12. Juni 2009) gestellten Begehren von Rechtsanwalt Metzger, ihm doch noch Gelegenheit zur Replik zu geben, wurde mit Verfügung vom 22. Juni 2009 entsprochen. G. In seiner Replik vom 10. Juli 2009 bestätigte Z. sein Ausstandsbegehren wie folgt: „Im Verfahren V 035 / 09 zwischen der ‚Y.’ und dem Beklagten vor Kreisprä- sidium Oberengadin sei durch das Kantonsgericht von Graubünden eine ausserordentliche Stellvertretung (Präsidenten eines benachbarten Kreises) im Sinne von Art. 38 GOG zu bezeichnen.“ H. Mit Schreiben vom 01. September 2009 verzichteten der Kreispräsident Obe- rengadin und sein Stellvertreter auf die Einreichung einer Duplik. II. Erwägungen 1. Über bestrittene Ausstandsbegehren, welche sich gegen einen Kreispräsi- denten oder eine Kreispräsidentin bzw. deren Stellvertreterin oder Stellvertreter richten, hat gemäss Art. 46 Abs. 3 GOG das Kantonsgericht (dessen Justizauf- sichtskammer, Art. 5 KGV) zu befinden. Es ist also nicht zu beanstanden, dass der Kreispräsident Oberengadin (Franco Tramèr) und sein Stellvertreter (Alexander Blöchlinger), die beide als befangen abgelehnt werden und die bestreiten, dass ge- gen sie ein Ausstandsgrund vorliege, das betreffende Gesuch des Z. der Aufsichts- behörde zum Entscheid unterbreitet haben. Darauf ist also einzutreten.

Seite 4 — 7 2. Als befangen angesehene Richterinnen und Richter sind so früh als möglich abzulehnen. Wer dies nicht unverzüglich tut, nachdem er vom Ausstandsgrund und der Zusammensetzung der entscheidenden Behörde Kenntnis erlangt hat, sondern damit zuwartet und Einwände dieser Art erst später (im Rechtsmittelverfahren etwa) vorbringt, verstösst gegen Treu und Glauben und verwirkt seinen Anspruch (BGE 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f., 120 Ia 19 E. 2caa S. 24, 117 Ia 322 E. 1c S. 323; PKG 1998-15-49 E. 2 S. 50; RHINOW/KOLLER/KISS, Öffentliches Prozessrecht und Justiz- verfassungsrecht des Bundes, Basel 1996, S. 40 Rz. 177; REGINA KIENER, Richter- liche Unabhängigkeit, Verfassungsrechtliche Anforderungen an Richter und Ge- richte, Bern 2001, S. 351; KIENER/KÄLIN, Grundrechte, Bern 2007, S. 446). Wenn Art. 44 Abs. 1 GOG – wie früher übrigens bereits Art. 20 GVG – hierzu festhält, die Parteien könnten Ausstandsgründe innert zehn Tagen geltend machen, seit sie hier- von erfahren hätten, muss dies angesichts des eben Gesagten vernünftigerweise so verstanden werden, dass sie mit der Anrufung eines solchen Umstandes nicht beliebig zuwarten dürfen, sondern dass sie sich innert einer verhältnismässig kur- zen Zeitspanne darüber klar werden müssen, ob sie eine Richterin oder einen Rich- ter ablehnen wollen oder nicht (so im Ergebnis bereits PKG 1998-15-49 E. 2 S. 50). Mit Verfügung vom 18. März 2009 unterrichtete der Stellvertreter des Kreispräsi- denten Oberengadin als Einzelrichter Z. über den Eingang der gegen ihn gerichte- ten Forderungsklage der Y. und setzte ihm zur Einreichung einer Prozessantwort Frist bis zum 06. April 2009. An diesem Datum teilte Rechtsanwalt Metzger dem angerufenen Richter mit, dass er die Vertretung des Beklagten übernommen habe. Gleichzeitig ersuchte er ihn, es sei ihm die Frist zur Einreichung der Prozessantwort unter Berücksichtigung der am Vortag begonnenen und noch bis zum 19. April 2009 dauernden Oster-Gerichtsferien um 20 Tage zu erstrecken; in nächster Zeit könne er sich der Angelegenheit nicht annehmen. Dem wurde insoweit entsprochen, als das Fristende neu auf den 08. Mai 2009 festgelegt wurde. In der Prozessantwort von diesem Tag befasste sich der Rechtsvertreter von Z. nicht nur mit den Rechts- begehren des Klägers, sondern er tat zudem unübersehbar kund, dass sein Man- dant sowohl den Kreispräsidenten Oberengadin als auch dessen Stellvertreter ab- lehne. Er erwarte deshalb, dass die Akten zur Bezeichnung eines ausserordentli- chen Stellvertreters der Justizaufsichtskammer des Kantonsgerichts übermittelt würden. Da Z. die gegen Franco Tramèr und Alexander Blöchlinger gerichtete Ausstand- seinrede bereits in der ersten Rechtsschrift erheben liess, welche sein Anwalt in der Auseinandersetzung mit der Y. beim Kreisamt Oberengadin einreichte, kann noch

Seite 5 — 7 nicht von einem gegen Treu und Glauben verstossenden Zuwarten gesprochen werden. Anzunehmen, dass der Anspruch auf Ablehnung eines voreingenommenen Richters verwirkt wurde, verbietet sich aber auch deshalb, weil ungewiss ist, wann genau die nähere Instruktion des Anwalts durch den Klienten erfolgte, was der früheste Zeitpunkt war, an welchem sich der Beauftragte zusammen mit dem Man- danten Gedanken darüber zu machen brauchte, ob Anlass bestehe, den Ausstand des an sich zuständigen Richters zu verlangen. Dies kann durchaus erst in den letzten zehn Tagen vor der Einreichung der Prozessantwort geschehen sein, womit die Ablehnung des Kreispräsidenten Oberengadin und seines Stellvertreters selbst bei strikter wörtlicher Auslegung von Art. 44 Abs. 1 GOG als noch rechtzeitig erfolgt anzusehen wäre. 3. Nach der materiell unverändert von Art. 58 aBV in Art. 30 Abs. 1 BV über- führten, ebenfalls in Art. 6 Ziff. 1 EMRK enthaltenen Garantie des verfassungsmäs- sigen Richters hat der Einzelne Anspruch darauf, dass seine Sache von einem un- parteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Richter ohne Einwirken sachfremder Umstände entschieden wird. Liegen bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vor, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Vorein- genommenheit zu begründen vermögen, ist die Garantie verletzt (BGE 131 I 113 E. 3.4 S. 116, 127 I 196 E. 2b S. 198). – Zur Umsetzung dieser Grundsätze im kanto- nalen Recht siehe die Regelung in Art. 42 lit. a-g GOG (vor dem 01.01.2008 Art. 18 lit. a-g GVG) sowie die Praxis der Justizaufsichtskammer, welche zu der in lit. g enthaltenen Generalklausel ergangen ist (PKG 1992-13-64 f. sowie statt vieler Be- schluss AB 02 26 vom 17. Dezember 2002 E. 2). Der Gesuchsteller beruft sich in erster Linie auf Art. 42 lit. c GOG, wonach Richte- rinnen und Richter in allen Angelegenheiten in den Ausstand zu treten haben, in welchen sie zu einer Partei in einem besonderen Pflicht- oder Abhängigkeitsverhält- nis stehen, wie es etwa der Fall ist, wenn sie gleichzeitig deren Interessen bestmög- lich zu wahren haben oder wenn sie ihr gegenüber aufgrund eines eigentlichen Un- terordnungs- bzw. Überordnungsverhältnisses zu besonderer Rücksichtnahme ver- pflichtet sind (vgl. KIENER, a. a. O., S. 107). Daneben kommt einzig noch Art. 42 lit. g GOG in Frage, der den Ausstand von Gerichtspersonen verlangt, wenn sie aus anderen, im Gesetz nicht besonders hervorgehobenen Gründen als befangen er- scheinen. Als Nachführungsgeometerin in den meisten Gemeinden des Oberengadins bietet die Y. auf dem Gebiet der amtlichen Vermessungen Dienstleistungen an, welche in

Seite 6 — 7 ihrem Einflussbereich nur von ihr zu erhalten sind. Zu ihrem Kundenkreis zählt nun aber nicht etwa eine ausgewählte kleinere Gruppe von Personen, sondern es gehören zu ihm alle, die an Grundbuchplänen etc. in irgendeiner Weise interessiert sind, nebst den als Anwälten tätigen Gesuchsgegnern I und II beispielsweise also auch, wie der vorliegende Fall zeigt, der Gesuchsteller Z.. Dann aber ist nicht er- sichtlich, aus welchen Gründen sich Franco Tramèr und Alexander Blöchlinger dem Inhaber und den Mitarbeitern der Y. gegenüber in besonderem Masse verpflichtet fühlen sollten, und es kann auch nicht von einer derartigen Nähe zwischen ihnen gesprochen werden, dass Zweifel berechtigt wären, ob der Kreispräsident Oberen- gadin und sein Stellvertreter in einer gerichtlichen Auseinandersetzung mit der Ge- suchsgegnerin III als Partei noch zu einer unbefangenen Beurteilung fähig seien. An dieser Einschätzung vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass die Y. vom Kreisamt Oberengadin offenbar bei Beweisaufnahmen, die in ihren Tätigkeits- bereich fallen, als Sachverständige beigezogen wird. Zwischen ihrem Interesse, sol- che Aufträge zu erhalten, und jenem der Gerichtsbehörde, bei Bedarf auf eine in der Nähe tätige Expertin zurückgreifen zu können, besteht kein auffälliges Gefälle, so dass noch nicht von einem ausgesprochenen Abhängigkeitsverhältnis gespro- chen werden kann. Anderes würde wohl dann gelten, wenn der Y. vorgeworfen wer- den müsste, sie erbringe ihre Dienstleistungen je nach Kunde ohne vertretbaren Grund unterschiedlich schnell und in unterschiedlicher Qualität, was Befürchtungen aufkommen liesse, der Kreispräsident Oberengadin und sein Stellvertreter könnten sich bei der Entscheidfindung in gerichtlichen Auseinandersetzungen, an welchen die Y. beteiligt ist, von sachfremden Gesichtspunkten leiten lassen, um sich so ihr besonderes Wohlwollen zu sichern. Hierfür gibt es indessen keinerlei Anhalts- punkte. All dies führt zur Abweisung des Ausstandsbegehrens. 4. In Verfahren um den Ausstand von Gerichtspersonen werden den Beteiligten in aller Regel keine Gebühren in Rechnung gestellt. Es besteht kein Grund, im vor- liegenden Fall hiervon abzuweichen. Die Kosten dieses Beschlusses gehen des- halb zu Lasten des Kantons Graubünden. Ebenso wenig steht den Beteiligten eine Umtriebsentschädigung zu; Z. schon des- halb nicht, weil er mit seinem Ausstandsbegehren nicht durchzudringen vermochte.

Seite 7 — 7 III. Demnach wird erkannt 1. Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen. 2. Die Kosten dieses Beschlusses von Fr. 800.00 gehen zu Lasten des Kantons Graubünden. 3. Gegen diesen selbständigen Vorentscheid über eine Ausstandsfrage kann gemäss Art. 92 in Verbindung mit Art. 72 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Beschwerde in Zivilsachen an das Schweizerische Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, geführt werden. Sie ist dem Bundesgericht innert 30 Ta- gen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung schrift- lich in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfahren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und 90 ff. BGG. 4. Mitteilung an: